Le chapitre qui a suscité le plus de polémiques est la clause d’arbitrage dite « ISDS» (Investor-to-State Dispute Settlement ou clause d’arbitrage entre investisseur et État). Il a été tant critiqué que la Commission européenne a lancé une consultation publique à son sujet. L’ISDS permet à un investisseur privé de contester devant une cour d’arbitrage une mesure publique d’intérêt général si elle affecte ses profits attendus et ce, sans passer au préalable par les tribunaux nationaux compétents. En principe, ce type de litige est confié à un panel de trois juristes chargés de l’arbitrer – l’investisseur choisit un arbitre, l’État un second et le troisième est choisi de concert entre les deux parties, ou par un organe tiers s’ils ne peuvent se mettre d’accord.

Par le passé, les initiateurs de ce type de clause la justifiaient par la crainte d’un traitement discriminatoire des investisseurs étrangers dans des pays aux juridictions imprévisibles, comme dans le cas du premier traité du genre entre l’Allemagne et le Pakistan en 1959. Mais comment justifier aujourd’hui son existence dans un traité entre pays démocratiques et stables, aux systèmes judiciaires performants ? Comment par ailleurs justifier la perpétuation de ce dispositif, avec quelque pays que ce soit, quand on connaît les abus qu’il a permis ? De telles clauses dans des accords existants ont par exemple déjà permis à des firmes transnationales de contester une augmentation du salaire minimum en Égypte, la sortie de nucléaire ou la protection des rivières en Allemagne ou encore des avertissements de santé sur les paquets de cigarettes en Australie et en Uruguay. Ces arbitrages-là sont encore en cours. Mais plus de 300 ont déjà été conclus, ils ont permis par exemple de faire payer 29 millions d’euros à la Slovaquie pour avoir limité les effets de la privatisation de l’assurance santé publique, 13 millions de dollars au Canada pour avoir interdit un additif de carburant pour protéger la santé de ses citoyens, 15 millions au Mexique pour ne pas avoir accordé de concession à un projet minier menaçant de polluer les rivières et les sols, ou encore de condamner l’État argentin pour avoir contrôlé le prix de l’eau dans un contexte de grave crise économique et sociale71, menant à la condamnation en 2015 à plus de 400 millions de dollars de dommages et intérêts à la firme Suez par l’État argentin.